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段錦云與許某某、鄧議評、蘇晨杰非法經營罪2015刑初264一審刑事判決書

2019-04-22

廣東省廣州市天河區人民法院

刑事判決書


  (2015)穗天法刑初字第264號


  公訴機關廣東省廣州市天河區人民檢察院。


  被告人鄧議評(自報名),出生地湖南省桂陽縣,住湖南省桂陽縣。因本案于2014年9月16日被羈押,次日被刑事拘留,同年10月10日被逮捕。現羈押于廣州市天河區看守所。


  辯護人張海波、郝美林,分別系北京市盈科(廣州)律師事務所律師、實習律師。


  被告人段錦云,戶籍住址湖南省郴州市蘇仙區。因本案于2014年4月1日被羈押,次日被刑事拘留,同年5月10日被逮捕。現羈押于廣州市天河區看守所。


  辯護人張盛林、古勝軍,均系廣東天穗律師事務所律師。


  被告人蘇晨杰,戶籍住址湖南省郴州市北湖區。因本案于2014年9月3日被羈押,同日被刑事拘留,同年10月10日被逮捕。現羈押于廣州市天河區看守所。


  辯護人羅旭明,廣東環球經緯律師事務所律師。


  被告人許某,戶籍住址湖南省桂陽縣。因本案于2014年4月1日被羈押,次日被刑事拘留,同年5月10日被逮捕。現羈押于廣州市天河區看守所。


  辯護人王元福,廣東一粵(陽江)律師事務所律師。


  廣東省廣州市天河區人民檢察院以穗天檢刑訴〔2014〕2896號起訴書指控被告人段錦云、許某、鄧議評、蘇晨杰犯非法經營罪,于2014年12月31日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。廣東省廣州市天河區人民檢察院指派代理檢察員萬祎伊、王焱林出庭支持公訴,被告人鄧議評及其辯護人張海波、郝美林,被告人段錦云及其辯護人張盛林,被告人蘇晨杰及其辯護人羅旭明,被告人許某及其辯護人王元福均到庭參加了訴訟。現已審理終結。


  廣東省廣州市天河區人民檢察院指控:2013年6月3日,被告人段錦云、鄧議評、蘇晨杰注冊成立廣州晨議錦貿易有限公司,鄧議評任法定代表人,2014年1月左右,被告人許某進入該公司工作。廣州晨議錦貿易有限公司成立后,被告人段錦云、鄧議評、蘇晨杰、許某在沒有實際交易的情況下,利用POS機進行信用卡套現、代還,并從中收取刷卡金額0.8%-1.3%的手續費。2014年4月1日,被告人段錦云、許某被抓獲歸案,并當場繳獲POS機9臺。2014年9月3日,被告人蘇晨杰被抓獲歸案。經統計,被告人段錦云、鄧議評、蘇晨杰、許某利用POS機進行虛假交易套現、代還人民幣共計一千余萬元。公訴機關認為被告人段錦云、許某、鄧議評、蘇晨杰的行為均構成非法經營罪,情節特別嚴重,提請本院判處,并列舉了相關證據。


  被告人鄧議評對指控的主要事實無異議,表示認罪,惟辯稱涉案的是未經注冊成立的“廣州晨議錦科技有限公司”而非廣州晨議錦貿易有限公司,且涉案套現金額只有人民幣200余萬元。


  其辯護人提出如下辯護意見:一、對公訴機關指控的基本事實和罪名不持異議,但涉案POS機僅有5臺,指控的非法經營金額過高,應對非套現業務的金額予以剔除;二、被告人鄧議評在共同犯罪中屬于從犯;三、被告人鄧議評認罪態度良好、系初犯、其法律意識淡薄導致犯罪,其行為亦沒有造成金融機構財產的實際損失,社會危害性小。綜上,建議法庭對被告人鄧議評從輕、減輕處罰并適用緩刑。


  被告人段錦云對指控的主要事實無異議,表示認罪,惟辯稱成立廣州晨議錦貿易有限公司并非專門用于從事信用卡套現業務,且涉案套現金額只有人民幣200余萬元。


  其辯護人提出如下辯護意見:一、對公訴機關指控的基本事實和罪名不持異議,但指控的非法經營金額過高,應以被告人段錦云庭審確認的金額為準;二、被告人段錦云在共同犯罪中屬于從犯;三、被告人段錦云認罪態度良好、系初犯、其行為沒有造成金融機構財產的實際損失,社會危害性較低。綜上,請求法庭對被告人段錦云做出公正判決。


  被告人蘇晨杰對指控的主要事實不持異議,表示認罪。


  其辯護人提出如下辯護意見:一、對公訴機關指控的基本事實和罪名不持異議,但涉案POS機僅有5臺,本案非法經營金額僅有200多萬元人民幣,公訴機關指控的犯罪金額有誤;二、被告人蘇晨杰在共同犯罪中屬于從犯;三、被告人蘇晨杰歸案后如實供述,系初犯、偶犯,有悔罪表現,其行為亦沒有造成金融機構的經濟損失。綜上,建議法庭對被告人蘇晨杰從輕處罰并適用緩刑。


  被告人許某對指控的事實不持異議,表示認罪,惟辯稱其系2014年1月份才參與非法經營行為。


  其辯護人提出如下辯護意見:一、對公訴機關指控的基本事實和罪名不持異議,但本案非法經營金額僅有200多萬元人民幣,公訴機關指控的犯罪金額有誤;二、被告人許某不是犯意提起者,其中途參與犯罪作案時間較短,且只是領取固定工資,在共同犯罪中起次要、輔助作用,應認定為從犯;三、被告人許某認罪態度良好,系初犯、主觀惡性小。綜上,建議法庭對其減輕處罰并適用緩刑。


  經審理查明:2013年5月,被告人鄧議評、段錦云、蘇晨杰經商議后決定共同出資成立專門從事信用卡套現、代還款等業務的公司以牟取非法利益。同年6月開始,被告人段錦云、鄧議評、蘇晨杰租用本市天河區天河北路金海花園金灝閣2401房作為經營場所,在沒有實際產品和服務交易的情況下,虛構交易事實,操控以“韓國站服裝”、“新華區晨議錦廚具商行”、“通達手機經營部”、“浩源超市”、“廣州市番禺區恒大百貨”的商戶名義申領的5臺銷售點終端機具(POS機)非法從事信用卡套現、代還款業務,并從中收取手續費非法牟利;2014年1月份,被告人許某受被告人鄧議評、段錦云、蘇晨杰雇用在上址協助從事上述行為,領取固定報酬。2014年4月1日,被告人段錦云、許某在上址被公安人員抓獲,當場繳獲POS機9臺(含上述5臺P**機)、戴某乙牌筆記本電腦1臺、聯想牌筆記本電腦1臺、POS機簽購單1批。2014年9月3日、9月16日,被告人蘇晨杰、鄧議評分別被公安機關抓獲歸案。


  經統計,2013年7月19日至2014年4月1日期間,上述“新華區晨議錦廚具商行”POS機成功消費金額人民幣3241054.01元、“通達手機經營部”POS機成功消費金額人民幣4205744.86元、“廣州市番禺區恒大百貨”POS機成功消費金額人民幣1601491.88元,上述金額合計人民幣9048290.75元。


  上述事實,有證人張某、鄧某的證言及辨認筆錄,案發現場照片、作案工具(POS機、POS機簽購單、有關POS機結算總計單以及兩臺筆記本電腦)照片、廣州晨議錦貿易有限公司的驗資報告、設立公司的申請書、租賃合同、公司章程、業績報表總結等資料,涉案銀行賬戶的資金往來明細,樂某支付有限公司出具的商戶名稱為“廣州市番禺區恒大百貨”、“通達手機經營部”、“新華區晨議錦廚具商行”、“廣州宗某貿易有限公司”的POS機的申請資料以及交易明細,搜查證、搜查筆錄、扣押清單、電子物證檢查工作記錄、抓獲經過、犯罪嫌疑人歸案情況說明、破案報告、情況說明以及被告人鄧議評、段錦云、蘇晨杰、許某的供述及辨認筆錄、戶籍資料等證據證實,足以認定。


  關于控、辯雙方的意見,本院綜合評析如下:


  一、關于本案的非法經營金額。經查,現有證據證實被告人鄧議評、段錦云、蘇晨杰、許某在案發期間操控以“韓國站服裝”、“新華區晨議錦廚具商行”、“通達手機經營部”、“浩源超市”、“廣州市番禺區恒大百貨”的商戶名義申領的5臺P**機作為非法從事信用卡套現、代還款業務的作案工具,而公訴機關僅提供了上述“新華區晨議錦廚具商行”、“通達手機經營部”、“廣州市番禺區恒大百貨”3臺P**機的交易明細,據此統計該3臺P**機在案發期間的消費金額合計人民幣9048290.75元。該金額與從案發現場繳獲被告人段錦云用于工作的筆記本電腦中所提取的有關交易流水賬電子文檔中記載的套現、代還款總金額大致吻合,且被告人段錦云在偵查階段亦供述稱其一方在案發期間利用POS機從事信用卡套現、代還款業務的總金額大約人民幣1000萬元,故上述證據相互印證,足以采信,本院據此認定本案非法經營金額為人民幣9048290.75元。故公訴機關指控的非法經營金額共計人民幣一千余萬元的證據不足,本院不予支持;被告人鄧議評、段錦云以及四名辯護人提出本案非法經營金額應為人民幣200余萬元的辯護意見與查明的事實不符且缺乏證據支持,本院亦不予采納。


  二、關于四名被告人的地位、作用問題。經查,現有證據證實被告人鄧議評、段錦云、蘇晨杰經商議后決定共同出資成立專門從事信用卡套現、代還款等業務的公司以牟取非法利益,三人分工合作、緊密配合,共同實施非法經營行為,且均參與分配非法經營利潤,故三名被告人在共同犯罪中起主要作用,均屬于主犯;而被告人許某于2014年1月份受雇用協助從事非法經營行為、領取固定報酬,參與時間較短,在共同犯罪中起次要、輔助作用,屬于從犯。故被告人鄧議評、段錦云、蘇晨杰的辯護人提出該三名被告人是從犯的辯護意見缺乏依據本院不予采納,被告人許某的辯護人提出被告人許某是從犯的辯護意見本院予以采納。


  本院認為:被告人鄧議評、段錦云、蘇晨杰、許某違反國家規定,結伙使用銷售點終端機具(POS機)以虛構交易方式向信用卡持卡人直接支付現金,非法從事資金結算業務,情節特別嚴重,其行為均已構成非法經營罪,依法應適用“處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產”的量刑幅度予以處罰。被告人鄧議評、段錦云、蘇晨杰在共同犯罪中起主要作用,是主犯,應當按照其參與的全部犯罪處罰;被告人許某受雇用參與犯罪,在共同犯罪中起次要、輔助作用,是從犯,依法應當減輕處罰。被告人段錦云、蘇晨杰、許某歸案后如實供述主要犯罪事實,自愿認罪,可從輕處罰;被告人鄧議評承認指控的主要犯罪事實,自愿認罪,亦可酌情從輕處罰。綜合考慮被告人鄧議評、段錦云、蘇晨杰、許某的犯罪事實、情節以及社會危害性,均不能對其適用緩刑,故四名被告人的辯護人建議對其適用緩刑的量刑意見缺乏依據,本院均不予采納,辯護人的其他辯護意見本院酌予采納。繳獲作案工具以“韓國站服裝”、“新華區晨議錦廚具商行”、“通達手機經營部”、“浩源超市”、“廣州市番禺區恒大百貨”的商戶名義申領的5臺P**機以及戴某乙牌筆記本電腦1臺、聯想牌筆記本電腦1臺、POS機簽購單1批均依法予以沒收,但公訴機關建議本院處理繳獲的其余4臺P**機因未有證據證實屬于違禁品或者供犯罪所用的被告人本人財物,故本院不予處理,由公安機關依法處理;本案違法所得應當予以追繳,上繳國庫。綜上,依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(三)項、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定,判決如下:


  一、被告人鄧議評犯非法經營罪,判處有期徒刑五年二個月,并處罰金人民幣六萬元(刑期從判決執行之日起計算,判決執行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即從2014年9月16日起至2019年11月15日止;罰金自本判決發生法律效力第二日起十日內向本院繳納)。


  二、被告人段錦云犯非法經營罪,判處有期徒刑五年,并處罰金人民幣六萬元(刑期從判決執行之日起計算,判決執行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即從2014年4月1日起至2019年3月31日止;罰金自本判決發生法律效力第二日起十日內向本院繳納)。


  三、被告人蘇晨杰犯非法經營罪,判處有期徒刑五年,并處罰金人民幣六萬元(刑期從判決執行之日起計算,判決執行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即從2014年9月3日起至2019年9月2日止;罰金自本判決發生法律效力第二日起十日內向本院繳納)。


  四、被告人許某犯非法經營罪,判處有期徒刑一年十個月,并處罰金人民幣五千元(刑期從判決執行之日起計算,判決執行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日,即從2014年4月1日起至2016年1月31日止;罰金自本判決發生法律效力第二日起十日內向本院繳納)。


  五、繳獲的作案工具POS機5臺(即以“韓國站服裝”、“新華區晨議錦廚具商行”、“通達手機經營部”、“浩源超市”、“廣州市番禺區恒大百貨”的商戶名義申領)、戴爾牌筆記本電腦1臺、聯想牌筆記本電腦1臺、POS機簽購單1批,均予以沒收(上述物品現扣押于廣州市公安局天河區分局,由該局執行)。


  六、追繳本案違法所得,上繳國庫(由廣州市公安局天河區分局執行)。


  如不服本判決,可在接到判決書的第二日起十日內,通過本院或者直接向廣東省廣州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的,應當提交上訴狀正本一份,副本二份。


  審判長鄭昕


  人民陪審員張德馨


  人民陪審員劉亞麗


  二〇一五年十二月十八日


  書記員戴凡宇


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